Ovcharov & Partners
Ovcharov & Partners

«Стоп маски-шоу 3»: що пропонує влада цього разу

Чи зможе влада з третьої спроби захистити IT-бізнес
На офіційному веб-порталі Верховної Ради України зареєстровано черговий законопроєкт, направлений на боротьбу із тиском правоохоронних органів на бізнес. Перш за все мова йде про захист ІТ-компаній від вилучення комп'ютерної техніки, що паралізує роботу підприємства. Влада уже неодноразово намагалася внести відповідні правки до кримінального процесуального законодавства, щоб унеможливити зловживання правоохоронців. Перші два закони «стоп маски-шоу» не принесли очікуваного результату, ставши, скоріше, першим етапом реформування процесу захисту українських ІТ-шників.

Третій законопроєкт повинен поставити довгоочікувану крапку у питаннях тиску на бізнес.

Партнер Адвокатського об'єднання «Овчаров і Партнери» Денис Овчаров розповів Mind чи дійсно законопроєкт № 2740 зможе розв'язати поставлені перед ним задачі? Аналізуючи документ, можна відмітити ряд позитивних нововведень, які значно полегшать як життя бізнесу, так і роботу адвокатів, однак є і свої мінуси.
Про позитивні сторони проєкту закону
1. Кримінальна відповідальність слідчого, прокурора
Очевидно, що до вирішення поставлених задач новий законопроєкт підходить більш радикально, ніж два попередніх. Головною відмінністю, яка повинна забезпечити справжню дієвість всього механізму, є запровадження кримінальної відповідальності за порушення порядку тимчасового доступу до речей і документів, тимчасового вилучення або арешту майна.

Так, законопроєкт пропонує доповнити Кримінальний кодекс України (КК) статтею ст. 3741, яка цікава своєю досить жорсткою відповідальністю. Ніяких штрафів чи виправних робіт. Дії слідчого, прокурора будуть каратися обмеженням чи позбавленням волі на досить значний строк.

2. Чітке визначення понять
Ще одним важливим нововведенням є чітке визначення поняття, що саме варто розуміти під пристроями для обробки, передавання та зберігання електронної інформації. Якщо раніше кожен слідчий під час обшуку на власний розсуд тлумачив це поняття, то внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (КПК) покликане поставити крапку.

Варто відмітити, що і саме визначення є досить чітким. І той факт, що воно охоплює максимально широкий перелік технічних пристроїв є лише позитивом.

3. Розподіл носія (пристрою) інформації та власне інформації
Законодавець намагається максимально розділити поняття «інформація» та «пристрій для обробки, передавання та зберігання електронної інформації». І такий розподіл повинні зрозуміти як сторона обвинувачення, так і суд.

Законопроєкт намагається внести ясність: якщо слідчого цікавить саме інформація, то підстави для вилучення комп'ютера, телефону тощо відсутні. Слідчий зобов'язаний скопіювати необхідну інформацію безпосередньо під час слідчої дії, а от вилучати техніку заборонено.

Вилучати техніку можна у чітко встановлених випадках


  1. Сама техніка є знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення;
  2. Інформація, яка цікавить сторону обвинувачення, не може бути скопійована без пошкодження чи знищення самого пристрою.
Крім того, встановлюється обов'язок слідчого/прокурора у випадку вилучення техніки у протоколі зазначити причину такого вилучення та яка шкода буде завдана провадженню у випадку, якщо таке вилучення не відбудеться.

На практиці такий обов'язок обґрунтування вилучення техніки може допомогти адвокатові швидше повернути майно, адже малоймовірно, що слідчий у протоколі зможе належно обґрунтувати ці дії.

4. Копіювання інформації
Законопроєкт додатково захищає власника техніки у випадку її вилучення. Зокрема, пропонується змінити редакцію ч. 2 ст. 168 КПК України, зобов'язавши слідчого надати власнику техніки можливість скопіювати наявну на ній інформацію.

5. Оскарження
Запровадження процедури апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації надає стороні захисту додаткові способи боротьби із незаконним вилученням.

Так, скасування в апеляційному порядку ухвали, якою надано доступ на тимчасовий доступ, стане підставою для безальтернативного повернення вилученого, крім того, отримана інформація не зможе біти використана слідством.

Статтю 303 КПК України також пропонується розширити, надавши власнику майна право на оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора під час тимчасового вилучення речей та документів.

Незважаючи на загальний позитив запропонованих нововведень, законопроєкт викликає ряд додаткових запитань щодо окремих норм.
Про негативні сторони законопроєкту
1. Умисел за ст. 3741 КК України
Притягати до кримінальної відповідальності слідчих/прокурорів за порушення порядку тимчасового доступу до речей і документів, тимчасового вилучення або арешту майна будуть виключно за доведеності умисної форми вини.

Виходячи із судової практики, що склалася на сьогодні, сторона обвинувачення не до кінця розуміє як саме довести умисел на вчинення злочину. Можливо, робота ДБР буде виглядати дещо інакше.

2. Оригінал електронного документа
На наш погляд, редакція ч. 3 ст. 99 КПК України викликає певні запитання. Зокрема, у запропонованій редакції зазначено, що

«сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов'язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його електронний примірник відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також візуальне відображення електронного документа на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законодавством».

Тобто, оригіналом електронного документа є його електронний примірник та візуальне відображення.

Дана норма викликає занепокоєння. Сторона обвинувачення цілком може трактувати її на власний розсуд, вказуючи, що оригіналом буде або електронний примірник або візуальне відображення, оскільки обидва варіанти є оригіналами в розумінні даної статті.

3. Оскарження
Як не дивно, даний пункт потрапив в «мінуси». Так, ст. 309 КПК України пропонують доповнити новим пунктом, який дозволяє оскаржити в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або їх складових, яким дозволено їх вилучення.

Таке обмеження є необґрунтованим. Якщо надавати дозвіл на оскарження ухвали про тимчасовий доступ, то без прив'язки до конкретного предмета/речі/документа.

Викликає занепокоєння і нова редакція ст. 303 КПК України. З одного боку, її доповнено новим пунктом про що вказано вище. Однак даний пункт обмежений діями конкретним часовим періодом – «під час тимчасового вилучення майна».

У той же час дане обмеження яскраво кореспондується із виключенням із п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України володільця тимчасово вилученого майна.

Системний аналіз даних норм дає підстави для висновку, що володілець майна буде позбавлений права оскарження бездіяльності слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна.

Законопроєкт дійсно пропонує механізм вирішення проблеми «маски-шоу», запроваджуючи системні зміни у процес. Однак працювати такий механізм буде виключно за наявності невідворотності покарання за його порушення.

У даному контексті було доцільніше перш ніж вносити зміни до ст. 3741 КК України належним чином закінчити реформування системи правоохоронних органів, зокрема, ДБР.